新疆元正律师事务所 刘忠卫

摘要
随着社会经济的发展，越来越多的企业跨出国门，到境外投资，新疆作为与多个国家相邻的中国内陆最大的省份，地缘优势使得新疆成为国内企业走向中亚国家的桥头堡。本文从实践出发，依据笔者参与哈萨克斯坦矿权收购法律服务的经验，为有拟到哈萨克斯坦共和国收购矿权的国内企业简要提示操作流程和相关法律事务。
本文分为四部分：第一部分阐明决定在哈萨克斯坦收购矿权前应当考虑的主要因素；第二部分分析国内企业投资应充分重视的尽职调查工作，包括公司基本信息和目标矿权的信息，及尽职调查时其他应注意的事项；第三部分分析哈萨克斯坦收购的反垄断审查；第四部分分析境外投资审批的机构及主要法律依据。

关键词：哈萨克斯坦 矿权 收购

国家鼓励有能力的企业跨出国门，到境外投资。新疆作为中国内陆最大的省份，与多个国家相邻，地缘优势使得新疆成为国内企业走向中亚国家的桥头堡 (本文所说的中亚国家，指的是乌兹别克斯坦、吉尔吉斯斯坦、土库曼斯坦、塔吉克斯坦和哈萨克斯坦) 。其中吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦和哈萨克斯坦与新疆毗邻，受到了更多中国投资者的关注。
根据本所接触的客户，到中亚国家进行境外投资的企业主要有三个方面的目的。一种是寻求境外资源，尤其是矿业与能源资源；一种是为了扩展国内产品的销售市场；还有一种是完成国家间经济合作项目。
因哈萨克斯坦毗邻中国，且矿业资源丰富，吸引了许多中国企业前往考察与投资。在此，笔者根据参与哈萨克斯坦矿权收购法律服务的经验，为拟到哈萨克斯坦共和国收购矿权的国内企业简要提示操作流程和相关法律事务。
一、决定在哈萨克斯坦收购矿权前应当考虑的主要因素
作为跨国并购的重大事项，我们建议有意向到哈萨克斯坦收购矿权的企业，一定要在看到哈萨克斯坦丰富的矿产资源可能产生的利益的同时，充分评估哈萨克斯坦的投资风险，包括哈萨克斯坦对外国投资的法律与政策以及矿业开采的相关政策变动的风险、中国法律对境外投资的法律与政策风险、投资资金汇出及利润返回的外汇管制风险以及管理人员、技术人员和劳动者的配备比例及签证限制的风险。同时，还要考虑收购模式，确保收购安全完成并降低交易税费。
二、应充分重视尽职调查工作
对进入哈萨克斯坦的风险以及矿权有初步了解后，我们建议客户一定要在并购前进行法律尽职调查。尽职调查的范围要根据收购对象的特点设定。最好由公司律师制定调查方案，委托哈萨克斯坦有经验的律师事务所办理。通常，尽职调查的重点是为了核实拥有矿权的公司主体的基本状况，核实矿权的真实性以及提示对收购有重大影响的瑕疵，核实重大合同的履行情况等。
（一）公司基本信息
1、公司的法定资本
根据哈萨克斯坦的公司法，法定资本最小数额不能低于相当于100倍月结算指标。预算法在最初注册时规定的1月结算指标，例如在2009年月结算指标为1273坚戈，法定资本的最低限额在2009年为127300坚戈（拾贰万柒仟叁佰）。法律规定，对有限责任公司规定的法定资本最小数额应在不晚于法人国家注册之日起一年支付。
2、公司股东及股东股权
重点要核实股东股份是否存在权利负担，章程对于股权转让是否有特别要求，章程中确定股东权利和义务是否符合公司法的要求。
3、公司基本文件（证照）
法人国家注册证明、公司统计卡、哈萨克斯坦共和国纳税人证明、增值税缴纳情况证明
4、注意发起人协议的有效性
根据有限责任公司法，发起人协议应进行公证证明，但小型经营主体类型的有限责任公司除外。根据哈萨克斯坦共和法律，发起人协议只有在进行公证以后才能视为被完成。此外，如未遵守发起人协议公证要求，则该协议无效。
（二）矿权
1、核实合同签订及审核文件
根据1996年的哈萨克斯坦矿产法及矿权提供规则，根据直接合同与国营公司签订勘探和（或）开采合同无须进行招标。如果是参与直接合同，应提供直接合同及执行直接合同的委员会会议纪要。
根据矿产法的要求及提供地下资源利用权的规定，各方协调好的合同方案应进行必要的鉴定（法律、环保、经济及税务的、卫生保健问题、矿产研究利用、矿山监督），包括合同的财务经济模型，以及在环保及安全方面为遵守法律而进行的研究。
我们建议通过尽职调查获取相关国家机构的文件，以判断取得矿权的直接合同是否已经过鉴定及审查后签订：
1）哈萨克斯坦共和国能源和矿产资源部地质及地下资源利用委员会（注：自2010年5月14日起，根据哈萨克斯坦共和国政府法令，哈萨克斯坦共和国能源及矿物资源部能源及地下资源利用委员会更名为：哈萨克斯坦共和国工业及新工艺部能源和地下资源利用委员会）的文件。
2）哈萨克斯坦共和国卫生部国家流行病监察委员会的文件。
3）哈萨克斯坦共和国预算计划及经济部的文件。
4）哈萨克斯坦共和国司法部的文件。
5）哈萨克斯坦共和国财政部税务委员会的文件。
6）哈萨克斯坦共和国环保部的文件。
7）哈萨克斯坦共和国紧急情况部紧急情况及工业安全国家监察委员会的文件。
2、核实合同登记文件
按照矿权提供规则，签订合同后，地下资源利用工作合同应在其签订的国家机关进行登记。
根据矿权提供规则，地下资源利用工作合同注册的事实由哈萨克斯坦能源和矿产资源部颁发给地下资源使用者的确定格式的专门证书证明。除此之外，按矿产法第44条第3款，如果双方协议未规定其他的更晚的期限，合同从登记之日起生效。
因此，尽职调查中，应当核实是否遵守了矿产法规定的注册要求，核实合同国家登记证明书。
3、 核实合同内容及主要条款
主要包括合同有效期、合同区域、承包方的主要义务
合同通常会规定承包方主要义务如下：
合同签订后一定期限内开始执行与地下资源研究及利用授权机构商定的工作计划；必须利用哈萨克斯坦共和国生产的设备、材料和成品；保证哈萨克斯坦原产地商品的百分含量不低于完成合同工作所需商品总价值的比例；进行勘探和开采工作时，必须吸引哈萨克斯坦企业和公司完成工作和服务；保证哈萨克斯坦共和国原产地工作和服务的百分含量不低于履行合同所需工作和服务总价值的百分比；
同时，合同还会要求应优先雇佣哈萨克斯坦人员，提供工作岗位，对招聘来的哈萨克斯坦工作人员进行职业培训。开采期内应每年向地方预算划拨一定资金，用于发展区域社会经济；遵守环境保护义务等等。
根据1996年的地下资源法，大储量矿区的合同内规定开采期为45年。但与中国相似，如承包方严重违反合同规定的义务，则主管机构有权单方废除该合同。因此，尽职调查中，要注意核实拟收购的矿权所在公司是否有严重违反合同规定义务的情形。
4、在确定收购之前，要确定拟收购的矿权是否已经被列入“具有战略意义的矿床”清单
由于哈萨克斯坦关于收购其“具有战略意义的矿床”还有特别的法律程序，但2010年的地下资源法对“具有战略意义的矿床”只给出了抽象的定义：即对哈萨克斯坦共和国稳定发展具有社会经济意义的矿床。无论是1996年的地下资源法还是2010年的地下资源法都没有给出相应的标准，用来确定某矿床是否属于“具有战略意义的矿床”。
（三）尽职调查时其他应注意的事项
1、 资源补偿费
通过尽职调查确认是否依照合同履行资源补偿费缴纳义务。
2、资产及矿权的抵押情况
应查明资产及矿权是否被抵押，是否存在争议或以其他方式设立权力负担。
3、生态环保问题
是否具备环境保护的许可证。
4、其他许可证及资质文件
根据2007年1月11日颁布的《哈萨克斯坦共和国许可证制度法》第4章第9条，只能在有许可证的情况下实施并完成要求发放许可证的个别业务某些活动（业务）。
5、劳动问题
6、商务合同，尤其是勘探、开采、材料采购及产品销售等合同。
7、诉讼与纠纷
三、哈萨克斯坦收购的反垄断审查
根据竞争法第50条，收购哈萨克斯坦公司或者属于某集团（由哈萨克斯坦公司法人组成）的外国公司超过25%的股份，在符合下列条款之一时，应由哈萨克斯坦反垄断机关批准：
1、买方（法人集团）和法定资本中有表决权的股票（股份，股金）被收购的市场主体的负债表资产总值，或者他们的商品销售总额，在最近一个财务年度不超过月结算指标的2000000（贰佰万）倍。
2、或者参加交易人之一，是相应商品市场中占有主导或者垄断地位的市场主体。
根据法律规定，反垄断机构在分析相应商品市场的基础上有权为该市场规定资产价值的更高范围和商品销售总量。商品销售总量将用来确定最后一个财政年(在提交经济集中化许可申请的前一年)的商品销售收入额（进款）， 不算增值税和消费税的金额。如果市场主体参与生产经营活动少于一年，商品销售量用市场主体生产经营期来确定。
为了防范收购风险，我们建议在正式签订收购协议文本前，要求被收购方提供收购事项无须反垄断审查的法律意见书或由反垄断机构出具的批准文件。
四、境外投资审批
目前，国家对于境外投资审批的机构及法规主要如下：
1、商务主管部门
中华人民共和国商务部令２００９年第５号《境外投资管理办法》。商务部审核后，颁发的是《企业境外投资证书》，企业境外投资获得核准后，持《证书》办理外汇、银行、海关、外事等相关手续，并享受国家有关政策支持。
2、国家发展与改革委员会（发改委）
2004年10月9日颁布的《境外投资项目核准暂行管理办法》（国家发展改革委第21号令）
2009年6月8日颁布的发改外资（２００９）１４７９号《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》。
发改委主要是行使国家对境外投资资源开发类和大额用汇项目实行的核准管理权，对国别控制之外、限额以下的项目实施备案制度，颁发的是《确认函》、项目核准文件或备案证明。
实际上，鉴于中国目前的外汇政策，中国境内企业到境外投资，均涉及将人民币兑换成为外币对外付汇的事项。获得商务部门与发改委的批准或备案，最终目的还是获得境外投资所需的合法外汇。因此，广义的境外投资审批，除了包括投资项目、投资公司的审批之外，还应包括外汇审批。
鉴于中国境内的批准程序相对不透明，建议有意向收购哈萨克斯坦矿权的企业，在决策初期就要与政府审批部门进行沟通，以免因审批期限错过收购时机。
总之，包括收购哈萨克斯坦矿权在内的境外投资行为，因涉及不同法律与习俗、不同民族与宗教，不同语言与环境，应当充分预估到可能面临的困难，制订好预案。中国企业的境外投资只有本着互惠互利、尊重当地风俗、遵守所投资地区法律的原则，才会取得成功。